原创 | 在先房屋买受人与在后登记抵押权人之间权利冲突纠纷问题探讨 （下）司法适用建议

在《在先房屋买受人与在后登记抵押权人之间权利冲突纠纷问题探讨 （上）学术观点和司法争议》一文中，笔者简述了同一房屋上在先房屋买受人与在后登记抵押权人（即买受人购买房屋发生在抵押权人办理抵押登记之前）之间的权利冲突诉讼，存在着自相矛盾的民事裁判的司法现实。这一现实同时引发了司法的不可预见性和不确定性，亟待释明。

笔者结合自身在代理此类案件过程中的一些心得体会，在剖析已判案例和相关法律法规的基础上，提出倾向于优先保护在先房屋买受人权益的司法适用建议，理由详述如下，抛砖引玉，共兹探讨：

一优先保护在先房屋买受人权益之“动之以法理”

首先，在执行异议程序中，最高人民法院执行局持有倾向于保护在先房屋买受人权益的观点。

事实上，2015年7月1日，最高人民法院执行局牵头编纂并出版了名为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》（下文简称“《执行异议复议规定理解与适用》”）一书，其中在对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（下文简称“《执行异议复议规定》”）第二十七条进行条文阐释时，该书载明^[1]：“案外人对执行标的尚未取得所有权，但享有应向其交付的债权请求权的，除法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形以外（例如，本司法解释第28条-30条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条等），案外人对执行标的的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。”

从《执行异议复议规定理解与适用》一书对第二十七条的解读可知，最高人民法院执行局将《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条规定均划入第二十七条“但法律、司法解释另有规定的除外”范围之内。换言之，最高人民法院执行局认为：在执行异议程序中，人民法院应当依据《执行异议复议规定》第二十七条“但书规定”或“除外规定”，支持符合第二十八、第二十九条规定的在先房屋买受人的中止执行请求。

其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“人民法院不得查封”规定，同样表明最高人民法院倾向于优先保护在先房屋买受人权益的观点。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

实践中，登记抵押权人实现自身的抵押权一般通过法院强制执行，但强制执行必须经由法院先行采取查封措施。然而，依据《查扣冻规定》第十七条的规定，法院不得查封作为执行标的已售房屋。实际上此种做法间接导致了在后登记抵押权人的抵押权无法实现，以“围魏救赵”的方式保护了在先房屋买受人的权益。

笔者认为，虽然目前本文所探讨的权利冲突问题尚未有明确的规定，但是通过剖析上述司法解释，依然可以解读出最高人民法院对本文所探讨之问题所持有的司法适用观点。

二优先保护在先房屋买受人权益之“晓之以情理”

从社会角度，法律来源于社会，应用于社会，权益优先保护亦应当符合社会公众的常理和预期。在先房屋买受人与在后登记抵押权人的权利冲突的存在，起因于原房屋所有权人在先违反合同约定，不遵守诚实信用原则和保护交易公平、安全。依照“谁制造风险，谁承担责任”的因果关系理论，原房屋所有权人的先行行为引发了风险，应当承担最终责任，才符合社会公众的常理。

笔者通过分析发现，优先保护在先房屋买受人的权益情形，可以实现上述预期：

假使优先保护在后登记抵押权人，那么已售房屋必须拍卖以实现抵押权。对于在先房屋买受人而言，是以丧失居住权为代价，只能依据《合同法》的规定，向法院提起解除房屋买卖合同，请求房屋所有权人承担赔偿损失的违约责任。除了诉诸司法诉讼本身需在先房屋买受人预支大量额外的财力人力时间外，其最终胜诉获得的赔偿很可能根本无法在现今飙升的房价市场中另寻得安居之所。然而，对于制造这场“法律浩劫”的原房屋所有权人，玩弄法律手段，利用在先房屋买受人和在后登记抵押权人互相争夺一套不属于自己的房屋，却不用付出更多代价，便可利用一套房屋同时“套现”购房款和抵押贷款（以银行抵押贷款为例）两笔款项，以进行自身的经济发展活动。违法行为却坐收渔翁之利，此种法律后果是难以被伦理社会所接受的。

相反，如果优先保护在先房屋买受人，除了维护诚实信用原则和交易安全，还能避免因难以承受居住权的丧失而引发社会报复事件的发生，促进社会安定。对在后登记抵押权人来说，笔者建议，在此种情形下，应允许抵押权人对被抵押人（房屋所有权人）的其他剩余财产享有同等优先受偿权，以弥补损失。这样的处理方式不仅同时保护了在先房屋买受人和在后登记抵押权人的合法权益，而且让背信弃义的房屋所有权人承担“双重”法律责任。

从个人角度，住宅权或者居住权属于生存权，是人权之一，应当优先于经济利益保护。登记抵押权往往担保的是金钱债权，纯粹的经济效益是可以通过执行其他替代财产予以补偿的。但是，对于在先房屋买受人而言，特别是考虑到属于唯一住房的情形下，所涉房屋不仅仅是普通的不动产财产，而且牵涉到具有人身属性的居住权。在笔者经办的案件中，曾经办理过在先房屋买受人是一对已年过古稀的老人，他们用毕生积蓄购买了案涉房屋，并已经在案涉房屋中居住了十余年，并早已将案涉房屋作为晚年的归所，却没想到自己到老竟有可能沦落到流离失所的境地，着实不得不让人唏嘘和难以接受。

住宅权或者居住权问题，一直是人权保护范围内的重要议题之一，也是许多国际人权公约不可或缺的组成部分。联合国经济、社会和文化权利委员会于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》，该《意见》第一条规定：“适足的住房人权是相当的生活水准的权利表现，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”与《世界人权宣言》并称“国际人权宪章”的《经济、社会及文化权利国际公约》第十一条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……。” 我国作为《经济、社会及文化权利国际公约》的缔约国，应当将作为基本人权之一的住宅权或居住权的保护，贯彻在依法治国之中。

综上，依笔者个人拙见，倾向于在处理在先房屋买受人与在后登记抵押权人的权利冲突诉讼中，优先保护在先房屋买受人的物权期待权。同时，对于在后登记抵押权人的权益保护，建议可以将该抵押权的优先受偿效力通过法律规定的方式直接及于被抵押权人（原房屋所有权人）的其他剩余财产，实现担保物权。从而，让利用法律漏洞，恶意设置法律权利冲突纠纷的原房屋所有权人承担最终的、双重的法律责任，实现司法的公平正义。

本文所涉法条

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

　　（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

　　（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

　　（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第十七条  被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

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[1]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》， 江必新 、刘贵祥主编，人民法院出版社， 2015年7月：第390-412页。

作者简介

陶思绮实习律师

现广东环球经纬律师事务所邢益强律师团队成员。中山大学法律硕士，以400以上高分通过国家司法考试，在北京中伦（广州）律师事务所、北京大成（广州）律师事务所、广州电视台《律师说》节目、法院、检察院反渎局等各类涉法行业均有过实习工作经历，雅思7分（阅读8.5分，满分9分），具有扎实的法律理论功底和良好的英文运用能力。自从业以来，主攻疑难复杂的刑事诉讼和行政诉讼业务。

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